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经营者集中反垄断审查立法框架及执法机构
什么情况下一项经营者集中应当进行反垄断申报？
反垄断审查过程
中国经营者集中反垄断申报的发展趋势
环球律师事务所合伙人杭国良解析“经营者集中反垄断调查”。
立法框架
《中华人民共和国反垄断法》（“《反垄断法》“）于2008年8月1日正式生效
《反垄断法》调整范围:
- 垄断协议
- 滥用市场支配地位
- 导致或可能导致限制、排除竞争的经营者集中
- 滥用行政权力限制竞争
- 国务院《关于经营者集中申报标准的规定》（2008）
- 商务部《关于经营者集中简易案件适用标准的暂行规定》（2014）
- 商务部《经营者集中申报办法》（2010）
- 商务部《经营者集中审查办法》（2010）
- 商务部《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》（2012）
- 商务部《关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定》（2011）
- 商务部《关于经营者集中附加限制性条件的规定（试行）》2015）
- 商务部、中国人民银行、银监会、证监会、保监会《金融业经营者集中申报营业额计算办法》（2009）
- 商务部反垄断局《关于经营者集中申报的指导意见》（2014）
- 商务部反垄断局《关于经营者集中简易案件申报的指导意见（试行）》（2014）
- 商务部反垄断局《关于规范经营者集中案件申报名称的指导意见》（2015）
什么情况下一项经营者集中应当进行反垄断申报？
条件一：发生“集中”
- 经营者合并；
- 经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；或
- 经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。
请注意，成立合资公司也是“集中”。如：2011年11月，商务部对GE中国公司和神华煤制油公司成立合资企业的反垄断申报予以限制通过；2012年2月，商务部对汉高香港和天德化工组建合营企业的反垄断申报予以限制通过；2014年7月，商务部对科力远、丰田中国、PEVE、新中源、丰田通商拟设立合营企业案经营者集中反垄断申报予以限制通过。
控制权的认定：
- 集中协议和其他经营者的章程是重要判断依据。
- 即使从集中协议和章程中无法判断取得控制权，但由于其他股权分散等原因，实际上赋予了该经营者事实上的控制权，也属于经营者集中所指的控制权取得。
- 判断经营者是否通过交易取得其他经营者的控制权，通常考虑包括但不限于下列因素：
1. 交易的目的和未来的计划；
2. 交易前后其他经营者的股权结构及其变化；
3. 其他经营者股东大会的表决事项及其表决机制，以及其历史出席率和表决情况；
4. 其他经营者董事会或监事会的组成及其表决机制；
5. 其他经营者高级管理人员的任免等；
6. 其他经营者股东、董事之间的关系，是否存在委托行使投票权、一致行动人等；
7. 该经营者与其他经营者是否存在重大商业关系、合作协议等。
条件二：满足法律规定的营业额标准
- 参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；或
- 参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。
参与集中的单个经营者的营业额应当为下述经营者的营业额总和:1. 该单个经营者;2. 第(一)项所指经营者直接或间接控制的其他经营者;3. 直接或间接控制第(一)项所指经营者的其他经营者;4. 第(三)项所指经营者直接或间接控制的其他经营者;5. 第(一)至(四)项所指经营者中两个或两个以上经营者共同控制的其他经营者。6. 参与集中的单个经营者的营业额不包括上述(一)至(五)项所列经营者之间发生的营业额。
（上图为营业额计算）
应当进行反垄断申报而不申报的法律后果
- 停止实施集中；
- 限期处分股份或者资产或限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态；
- 处以五十万元以下罚款。
商务部对于应当申报而未申报的案件，将进行处罚。2014年开始，商务部已开始公开对此种违法行为的处罚公告。（如：2015年9月29日公布的福建省电子信息（集团）有限责任公司收购深圳市中诺通讯有限公司35%股权未依法申报的处罚决定书）。另外，对前一次经营者集中未进行反垄断申报的经营者在进行下一次经营者集中时也可能面临风险，即商务部在审查时发现上一次经营者集中未进行申报而停止审查工作。
豁免情形
根据《反垄断法》第二十二条 经营者集中有下列情形之一的,可以不向国务院反垄断执法机构申报:
(一)参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的;
(二)参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。
普通程序的审查过程
- 申报前的商谈（非必要程序）
- 收到申报文件后的初步审查（立案前审查）
- 初步审查（第一阶段）：商务部应在正式启动反垄断审查程序后的30天内完成初步审查。
- 进一步审查（第二阶段）：商务部应在决定进入第二阶段后的90天内完成进一步审查。在该阶段，商务部可以对申报案件给予无条件通过，或与申报方协商限制性通过。
- 延期审查 (第三阶段）：该审查阶段不得超过60天。进入到该阶段的经营者集中案件往往具有限制竞争的影响，商务部对此有可能实施限制性通过或禁止通过。
审查因素
审查经营者集中，应当考虑下列因素：
- 参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；
- 相关市场的市场集中度；
- 经营者集中对市场进入、技术进步的影响；
- 经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；
- 经营者集中对国民经济发展的影响； 国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。（例如，产业政策）。
相关市场概念
- 相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围。在反垄断执法实践中，通常需要界定相关商品市场和相关地域市场。
- 相关商品市场，是根据商品的特性、用途及价格等因素，由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或一类商品所构成的市场。
- 相关地域市场，是指需求者获取具有较为紧密替代关系的商品的地理区域。
界定相关市场的方法
- 需求替代是根据需求者对商品功能用途的需求、质量的认可、价格的接受以及获取的难易程度等因素，从需求者的角度确定不同商品之间的替代程度。原则上，从需求者角度来看，商品之间的替代程度越高，竞争关系就越强，就越可能属于同一相关市场。
- 供给替代是根据其他经营者改造生产设施的投入、承担的风险、进入目标市场的时间等因素，从经营者的角度确定不同商品之间的替代程度。原则上，其他经营者生产设施改造的投入越少，承担的额外风险越小，提供紧密替代商品越迅速，则供给替代程度就越高。
- 假定垄断者测试
审查结果：限制性条件
为消除或减少经营者集中具有或者可能具有的排除、限制竞争的效果,参与集中的经营者可以提出对集中交易方案进行调整的限制性条件。
限制性条件可以包括如下种类:
- 剥离参与集中的经营者的部分资产或业务等结构性条件;
- 参与集中的经营者开放其网络或平台等基础设施、许可关键技术(包括专利、专有技术或其他知识产权)、终止排他性协议等行为性条件;
- 结构性条件和行为性条件相结合的综合性条件。
简易审查标准
对于适用简易审查程序的案件，一般而言，在案件正式立案后的30天内完成审查。申请适用简易审查程序的理由如下：
- 所有参与集中的经营者在同一相关市场所占的市场份额合计小于15% n上下游关系的参与集中的经营者，在上下游市场所占的份额均小于25%
- 不存在上下游关系的参与集中的经营者，在每个市场所占的份额均小于25%n参与集中的经营者在中国境外设立合营企业，合营企业不在中国境内从事经济活动
- 参与集中的经营者收购境外企业股权或资产，该境外企业不在中国境内从事经济活动n由两个以上经营者共同控制的合营企业，通过集中被其中一个或一个以上经营者控制
简易审查过程
- 申报前的商谈（非必要程序）
- 简易案件申请n经审核申报材料,符合简易案件标准的经营者集中,反垄断局按简易案件立案。
- 申报人在申报时应填报《经营者集中简易案件公示表》，立案后，反垄断局对申报人《公示表》在商务部反垄断局网站予以公示,公示期为10日。
- 公示期内,任何单位和个人(第三方)均可对该案是否应被认定为简易案件向反垄断局提交书面意见。第三方认为公示案件不应被认定为简易案件的,应在公示期内向反垄断局提出异议,并提供相关证据和联系方法。
中国经营者集中反垄断申报的发展趋势
中国经营者集中反垄断审查的历史数据
- 历年反垄断审查的案件数量
- 商务部反垄断局每年审查约220-250件经营者集中申报。截至2016年9月30日，商务部反垄断局共审结经营者集中案件1564件，其中无条件批准1535件，禁止2件，附条件批准27件。
- 商务部关于经营者集中反垄断申报的决定
- 商务部对限制性通过或禁止通过的申报予以公告；对无条件通过的申报，按季度定期公布案件列表。
随着中国政府加强外商投资的管理工作以及最近推出的国家安全审查规定，预计经营者集中反垄断审查工作将得到加强。
随着商务部反垄断申报案件数量的增长，和内部机构改革改革趋势，审查周期会逐步缩短（简易案件基本会在第一阶段通过）。
商务部正在起草针对某些特定类型反垄断申报制定快速申报通过的规定。正进行的内部机构改革、申报办法修订等，将会提高中国经营者集中的效率。
经营者集中申报案例
禁止集中-2件，附加限制性条件通过-27件
剥离参与集中的经营者的部分资产或业务等结构性条件（3案）
参与集中的经营者开放其网络或平台等基础设施、许可关键技术（包括专利、专有技术或其他知识产权）、终止排他性协议等行为性条件（15案）。
结构性条件和行为性条件相结合的综合性条件（9案）。