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修订后的“史上最严”《广告法》自2015年9月1日实施至今已经近2年半的时间。本文作者将结合自身的经验，参考《上海市工商行政管理局关于违反〈广告法〉行政处罚裁量基准》（沪工商规〔2017〕2号，2017年2月10日生效，以下简称“上海裁量基准”）、《浙江省工商行政管理局关于广告监管执法有关问题的指导意见》（浙工商综〔2018〕10号，2018年3月15日生效，意见简称“浙江意见”）以及上海市工商局广告处先后向社会公开发布的《关于新闻媒体刊播健康知识信息的相关提示》、《关于广告中涉及“疾病治疗功能”和“医疗用语”等内容的审查要求》、《关于药品、医疗器械、保健食品和药食两用产品广告的审查要求》、《关于重申部分广告审查要求的审查提示》等进行总结，为广告合规提供参考，供各位同行批评讨论。
▋ 重视对《行政处罚法》二十七条的理解和运用
《行政处罚法》二十七条规定：
当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：
（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；
（二）受他人胁迫有违法行为的；
（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；
（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。
违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。
由于处罚力度的明显加大、职业打假人的活跃和对一些轻微违法进行严厉处罚带来的负面影响，对“过罚相当”的追求日益受到执法部门重视。上海裁量基准、浙江意见均对该规定作了细化规定，新修订的《反不正当竞争法》亦规定“经营者违反本法规定从事不正当竞争，有主动消除或者减轻违法行为危害后果等法定情形的，依法从轻或者减轻行政处罚；违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”
▋ 关于广告法第九条第（三）项规定的禁止用语
1. 名称之辩
习惯上使用“绝对化用语”对广告法第九条第（三）项规定的禁止用语进行概括，但该概括并不准确，浙江意见要求规范表述为“《广告法》第九条第三项规定的禁止用语”，笔者赞同。一是“国家级”用语难以说是“绝对化用语”，二是“绝对化用语”不“绝对”禁止使用，例如，表达理念、追求（如“力争最好”）、没有误导作用的众所周知的事实（如宣传上海中心为“上海第一高楼”）、经国家机关评定的奖项或称号、时空顺序等，一般不认为属于绝对禁止之列。
2. 认定条件
需同时符合如下三个条件，才可认定属于广告法第九条第（三）项规定的禁止用语：
1）词义的相同性，即与广告法中规定的“国家级”、“最高级”、“最佳”等含义相同。这一点在《国家工商行政管理局关于“顶级”两字在广告语中是否属于“最高级”等用语问题的答复（工商广字［１９９６］第３８０号）》、《国家工商行政管理局关于“极品”两字在广告语中是否属于“最高级”、“最佳”等用语问题的答复（工商广字[1997]第207号）》、《国家工商行政管理局关于立即停止发布 含有“第一品牌”等内容广告的通知 （工商广字[1997]第225号）》均有体现。虽然总局的上述答复、通知均已废止，但其中体现的认定规则影响深远，仍可沿用。
2）语义的关联性，即“所使用的广告用语须指向所推销的商品或服务”，如果用语指向的不是经营者所推销的商品或所提供的服务，则不宜按第九条第（三）项规定的禁止用语处理。
3）语境的排他性，即“所使用的广告用语应具有损害同行竞争者利益的可能性”。
之所以禁止使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语，主要是考虑到竞争状态是不断发展变化的，任何商品服务的优劣都是相对的，具有地域或者时间阶段的局限，在广告中使用最高级、最佳等语言，违背事物不断发展变化的客观规律，容易误导受众和贬低竞争对手。
▋ 关于“损害国家的尊严或者利益”及公序良俗
节前爆出的万豪酒店事件及互利网广告专项整治（http://www.saic.gov.cn/zw/wjfb/zjwj/201802/t20180212_272369.html ）需要引起高度重视。涉及导向问题、政治敏感性问题、国家利益问题的宣传内容需要严格把关。比较常见的问题有把台港澳与主权国家并列、美化旧殖民地时代（如某饭店宣称“散发着旧殖民地时代上海的奢华气息”）等。
另外，广告内容应当健康，不为博眼球而挑战公序良俗底线，如借“男人都喜欢多一房”、“玩美女人”、“约炮”、“搞鸡”等吸引注意。
▋ 关于代言人界定
名人在广告中一经出现，只要身份可识别，即构成代言；普通人在广告中显示身份、利用其形象为商品、服务作了推荐、证明的，一般应认定为广告代言人，但仅在广告中作为背景演员扮演特定角色，不以自身独立人格表达推荐、证明意图的，一般不认为是广告代言人。这一点对于使用未满10周岁的儿童作为广告背景演员以及医疗、药品、医疗器械、保健食品等禁止代言的行业宣传具有重要参考价值。
▋ 显著标明“广告”与“利用大众传播媒介变相发布广告”
利用大众传播媒介发布的广告，为了“与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解”，被广告法强制要求显著标明“广告”。根据工商总局《互联网广告管理暂行办法》（国家工商行政管理总局令第87号）要求，所有的互联网广告均需显著标明“广告”。立法目的是解决广告的识别性问题。所以，上海裁量基准和浙江意见均规定“通过大众传播媒介发布的广告未标注“广告”字样，但能使消费者辨明为广告的”，可不予处罚。
目前，部分观点认为，应当区分互联网广告与互联网信息，属于信息发布范畴的，不按照广告法监管。根据有关法律法规的要求，如《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《食品安全法》、《医疗机构管理条例》、《医疗器械监督管理条例》等应当披露的信息不宜作为广告内容对待。浙江意见明确规定“商品包装物、网络交易商品或服务页面等通常同时含有非广告信息与广告信息，凡有关法律、法规和规章规定经营者应当向消费者提供且进行客观展示的有关商品或服务的信息不属于广告信息”。
浙江意见中关于“变相发布广告”的如下认定规则需要注意：
广播电台、电视台、报刊音像出版单位、互联网媒介发布的有关医疗机构的人物专访、专题报道等宣传内容，出现医疗机构的详细地址、电话、电子信箱、网址、二维码、微信号等联系方式的，一般应认定为以新闻报道形式变相发布医疗广告。
广播电台、电视台、报刊音像出版单位、互联网媒介在介绍健康、养生知识内容中，推荐特定医疗、药品、医疗器械、保健食品，并提供相应经营者联系方式的，一般应认定为以介绍健康、养生知识等形式变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品广告。
▋ 广告发布行为的认定
浙江意见明确商场（超市）等零售终端所销售商品的包装上存在违法广告，零售终端作为商品销售行为不属于广告发布行为。这与行为人为自己的行为、无需为他人的行为承担责任的通常理解一致。浙江意见同时明确网络交易商品页面以照片形式直接展示商品的，一般不认定为广告发布行为。
▋ 关于“引证内容”
上海裁量基准和浙江意见均规定“.广告引证内容合法有据，仅未在广告中标明出处的”可不予形成处罚。
根据广告法第十一条的规定，引证内容的范围包括“数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等”，“应当真实、准确，并表明出处。引证内容有适用范围和有效期限的，应当明确表示”。
引证内容被要求标明出处，是为了便于核实，帮助受众了解其来源，避免被误导和保障真实性。从文义上理解，所谓“引证”应是通过“引用”加以“证明”。如果系第三方的“数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等”，应当标明出处，如果是广告主自身的“数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等”即使不标明出处，也不会造成来源不清晰和误导受众的危害，所以，广告主的试验数据、委托第三方但享有著作权的检测报告数据等可不强行要求标明出处。
▋ 关于“医疗用语”、“药品、医疗器械混淆用语”
《广告法》第十七条规定：“除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。”根据上海市工商局主动公开的《关于广告中涉及“疾病治疗功能”和“医疗用语”等内容的审查要求》，除医疗、药品、医疗器械广告外，在其他任何广告中使用下列用词（用语）的，可以认定其违反《广告法》第十七条的规定：（1）涉及疾病诊断和治疗的内容，包括：使用医学名称及诊疗科目名称，如中医、西医、中西医结合、内科、外科、妇科、五官科、牙科等；使用各种疾病的名称及疾病的治疗用语，如医疗、医治、治疗、诊治、就诊、治愈、康复等；含有疾病诊断方法和手段的用词，如体检、化验、B超、CT、透射、验血等；含有疾病治疗方法和手段的用词，如处方、开方、抗病毒、手术及手术名称、注射、化疗、理疗、整形等；含有表述疾病症状改善的用词，如退烧、退热、止痛、止咳等；（2）属于医疗术语或医疗用语的，包括：中药、西药、药方、复方、药物、消炎、抗炎、活血、解毒、抗敏、防敏、脱敏、祛瘀；（3）除消毒用品以及具有特殊功能的日化产品（如洗涤用品、人体清洁用品等）以外，在化妆品以及其他直接适用于人体的商品广告中使用抗菌、抑菌、除菌、灭菌、防菌等。
需要注意的是，仅是宣传商品本身因添加了相关成分而具有抗菌、抑菌、除菌、灭菌、防菌等效果，并非宣传作用于人体后会对人体产生抗菌、抑菌、除菌、灭菌、防菌等的作用，且具备科学性、真实性依据，又有相关检测报告的，不作为违反广告法第十七条规定的行为。
总结与提醒
1. 国务院部门规章及地方工商局的规范性文件均不是审判依据，但是，理是相通的。地方执法机构出台符合对法律立法精神、目的和文义的通常理解的执法口径，规范和统一本辖区的执法标准，会产生良好的指引效果，帮助企业降低合规成本和不确定风险，有助于规范统一执法，积极效果明显，也必将影响司法判断。
2. 合规工作仍需以法律、行政法规为主要依据，在法律、行政法规没有规定或规定不明确时，部门规章、规范性文件、处罚案例、判例则可重点参考。需要注意的是，县级以上政府的执法部门均具有相对独立的执法认定权限，且对具体处罚不服，法院具有最终是否撤销、变更的决定权，上级业务指导机关不具有最终的决定权。
文中观点仅供参考。