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由于最近工商总局在《反不正当竞争法》方面加大了执法力度，所以及时了解其修订热点及其对合规的影响对于器械和医药行业来说显得尤为重要。1月4号，在爱尔康会议室，我们有幸请到了邦信阳中建中汇律师事务所的张士海律师就此进行深入的探讨分析。
嘉宾：邦信阳•中建中汇律师事务所 张士海
反不正当竞争法的总则变化
针对具体的商业模式是否符合规范这类具有争议性的问题，修订后的法案公布了准则，主要从维护公平竞争秩序、竞争者之间的竞争权、消费者权利这三方面进行综合考量；修订后，国务院建立反不正当竞争工作协调机制，研究决定反不正当竞争重大政策，以协调处理维护市场竞争秩序的重大问题。
商业贿赂构成要件的变化及对执法的影响
商业贿赂定性的变化及对商业模式合规的影响：
修订后竞争法第七条第一款对商业贿赂的规定回归贿赂本质，强调贿赂是基于职务、职权或影响力便利的利益交换，对解决以往商业贿赂认定泛化的问题例如进场费、设备投放、学术赞助等，具有重大意义。
相较于现行法较为笼统的规定，修订后竞争法采取了完全列举的方式穷尽了商业贿赂的受贿人，即“交易相对方的工作人员”、“受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人”、“利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人”，体现了商业贿赂利用职务、职权或影响力谋取不正当利益、出卖他人利益的本质特征。其中，交易相对方应当分析实际交易的双方，例如学校受学生委托与校服供应商签订校服购买合同，此时交易的双方应当是供应商和学生，交易的法律后果实际由学生承担，如果供应商给予学校财务或者其他经济利益，则涉嫌构成商业贿赂。消防官员受贿影响业主方消防工程供应商选择是利用职权影响交易的典型案例，判断没有直接交易关系的二级经销商、零售商等是否为对交易有影响力的单位，还需结合竞争法的立法目的。
在商业贿赂中，能够真正成为受贿方的，不是直接的交易相对方，而是相对方可以影响交易的交易相对方工作人员，或代理人及可以利用职权、影响力便利对交易施加影响的第三方。因为受贿方具有优势地位，往往对促成交易有重大影响，能够利用自身的职权或者工作形成的便利条件，帮助行贿方在竞争中获取交易机会或者竞争优势。受贿人是否可以行政处罚，折扣、佣金如果没有如实入账如何处理等，任然有待明确。
商业贿赂条款变化特点：
对商业贿赂本质误读的反思。各种形式的利益诱惑是商业贿赂常见的表现形式，但是利益诱惑的外延远远大于商业贿赂，其中还包含正常的利益诱惑，比如折扣、有奖销售。根据国家工商行政管理局在《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第二条的规定，有奖销售的方式包括奖励所有购买者的附赠式有奖销售和奖励部分购买者的抽奖式有奖销售。以利益诱惑而不是职务利益交换的角度来认识商业贿赂，是对贿赂本身的错误解读，进而导致将正常的商业促销行为与违法的商业贿赂行为相混淆。
经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。即经营者已制定合法合规合理的措施，采取有效措施进行监督，不放纵或变相放纵工作人员实行贿赂行为。
商业贿赂界定与国际通识OECD、FCPA、UK BriberyAct、IS037001及反贿赂管理体系深圳标准更加接轨，对商业贿赂的案例判定更加明确。
商业贿赂执法趋势：
修订后的竞争法施行后，工商行政管理部门对商业贿赂的查处主要将集中于涉及个人、具有代理人地位的单位、具有利用职权或者影响力影响交易能力的单位的商业贿赂案件查处，而这一类案件相对于修订前竞争法下查处较多的单位之间的附赠式贿赂及没有如实入账的返利案件，隐蔽性更强，查处难度更大，需要的调查手段更多，与公安和未来的监察委案件相互移送和协作配合的情形更多。
新的商业贿赂界定必然导致行政机关查处的商业贿赂行为涉刑的概率增加，所以行刑衔接及理解刑事责任追诉标准具有重要价值。
强制措施变化与拒绝配合调查的处罚
竞争法修订前，执法人员如果遇到不配合调查的经营者，只能放弃或通过“走访”相关经营者客户、增加“日常检查”的频率等方式进行施压的窘境，所以为了完善执法的正当程序，修订后的反不正当竞争法中增添新的内容：向监察检查部门主要负责人书面报告并经批准后，可进入涉嫌不正当行为的经营场所进行检查；向社区的市级以上人民政府监督检查部门主要负责人书面报告并经批准后，可查封、扣押与涉嫌不正当竞争行为有关的财务，可查询涉嫌不正当竞争行为的经营者的银行账户。拒绝、阻碍调查行为的本身可罚，需要引起特别注意。企业在修订后的竞争法实施后，对政府调查需要更高的认识和更恰当的措施，既要控制“自证其罪”的风险，也要避免因配合不当而被直接施以处罚。
过渡期建议
刑法有“从旧兼从轻”的规定，行政法有可参考的法院判例。“新旧法律规范不一致时应按照程序从新、实体从旧兼从轻原则选择使用法律规范”，如青岛中院在青岛五龙橡塑制品有限公司与中华人民共和国黄岛海关行政处罚纠纷上诉案例判决书中认为“该认定（从旧兼从轻）符合行政执法和行政审判的普遍认识和做法，即行政相对人的行为发生在新法施行以前，行政行为作出在新法施行以后，行政机关作出行政行为以及人民法院审查行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的除外。”
对商业贿赂等尚有部分争议条款的执法暂不建议过分乐观，还需进一步等待总局规章及法律实施后执法动向。
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